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浅析强制仲裁
来源:宁波市 发布日期:2017年06月16日 浏览次数: 字号:【 分享到:

一、问题的提出

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。这表明纠纷解决和社会治理进一步向精细化发展。在此背景下,一系列文件相继发布。浙江省人民政府办公厅出台浙政办发〔2015〕33号文件《浙江省人民政府办公厅关于进一步发挥民商事仲裁制度维护市场经济秩序作用的若干意见》、宁波市人民政府出台甬政发〔2015〕102号文件《宁波市人民政府关于进一步发挥民商事仲裁制度维护市场经济秩序作用的实施意见》,最高人民法院出台法发〔2016〕14号文件《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》。在这一系列文件中,发挥仲裁的优势作用不断的被提及。

推行多元化纠纷解决机制、分流法院案件是破解法院“人多案少”现状的根本之道。强制仲裁制度的构建,有利于将一部分类型的案件分流到仲裁委,因而其效果更为直接、迅速。

二、概念的界定

从传统意义上讲,仲裁是指发生争议的双方当事人,根据其在争议发生前或争议发生后所达成的体现意思自治的协议,自愿将该争议提交中立的仲裁机构进行裁判的争议解决制度和方式。由此可见,自愿协商是商事仲裁的基础。但随着仲裁事业的不断发展,仲裁的含义已经突破了传统的禁锢,其中的强制仲裁就是一例。

有学者指出所谓的强制仲裁,是指纠纷发生后,依照法律的规定,或虽然有仲裁协议,但缺乏当事人之间真正的合意而进行的仲裁。[1]并将其划分为形式意义上的强制仲裁和实质意义上的强制仲裁。前者是指民商事纠纷发生后依照法律的规定而进行的仲裁;后者是指民商事纠纷发生后,虽有仲裁协议或仲裁条款,但该仲裁协议或仲裁条款是一方当事人在一种无形的压力下非自愿地签订的。依据这样的仲裁协议或仲裁条款而进行的仲裁。

笔者并不赞成这种划分,该种实质意义上的强制仲裁,其实是合同效力问题,而非属于强制仲裁的范畴。因此,有必要重新理清强制仲裁的概念。即,强制仲裁是指纠纷发生后,虽缺乏当事人之间真正的合意但须依照法律的规定而进行的仲裁。同传统意义上的仲裁相比,强制仲裁最大的特点是仲裁程序启动的基础——仲裁协议,缺乏“真正的合意”这个要件,而表现为仲裁程序的启动依据为法律的规定。如美国加州规定凡法院受理的10万美元以下的民事案件,必须经过附设在法院的仲裁程序即强制仲裁,再如原我国《股票发行与交易管理暂行条例》第80条规定:“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议,应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”(现已作废)。其实,强制仲裁制度在我国也并不陌生,如《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第十五条劳动争议仲裁为向法院起诉的前置程序。

三、强制仲裁存在的障碍及优越性

(一)强制仲裁存在的障碍

第一,强制仲裁与仲裁的民间属性相悖。仲裁是以双方当事人的合意为基础,通过双方达成的仲裁协议,提交仲裁庭解决纠纷。这种契约授权的方式是在双方当事人完全自主,没有任何强制性约束的情况进行的,是一种自由的、民间性行为。因此,仲裁也就反映了其民间性的属性。[2]而强制仲裁从某种程度上来讲限制或剥夺了当事人的意志自由,其与民间性不符。

第二,强制仲裁与仲裁自愿原则相悖。仲裁自愿原则是指当事人达成仲裁协议、仲裁地的选择、仲裁程序的选择等都必须是出自当事人的真实意愿。通过仲裁方式解决纠纷,必须基于当事人双方经过协商共同达成的意愿,一致同意将争议事项提交他们信任的仲裁委员会进行仲裁。

第三,强制仲裁限制或剥夺了当事人的民事诉权。民事诉权是指国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是一种向法院的请求权,是国民平等享有的一种宪法权利。 如果想对诉权进行制或剥夺,必须有充分的正当理由。强制仲裁从某种程度上讲没有充分考虑到当事人选择诉讼作为纠纷解决方式的意愿,而一味地把当事人之间的纠纷推向仲裁。

(二)强制仲裁的优越性

第一,特定行业仲裁的专业性强。特定行业如银行、证券、保险,往往会涉及许多专业问题,再加上这类行业的政策影响很大,导致各个行业的争议往往是多个学科的问题相互掺杂,这样会给纠纷的解决增加难度;此外,特定行业的争议还必然要涉及最高人民法院颁布的若干司法解释和行业主管部门颁布的大量规范性部门规章等。而仲裁这种纠纷解决方式恰好满足了专业性的需要。根据《仲裁法》有关规定和各仲裁机构的规则,各仲裁机构所聘用的仲裁员大都是各个行业的专业人士,都有本专业的资深背景,熟悉各行业的情况,具有丰富的从业经验和深厚的背景知识。仲裁机构可以从他们中间择优聘请担任仲裁员,充分利用他们的专业知识,以保证特定行业仲裁具有专业性、权威性。

第二,仲裁具有较高的效率性。如果各市场主体长期陷人繁琐的诉讼程序中无法解脱,除诉讼本身需要的诉讼费用外,还可能因长期将主要精力投人诉讼当中而丧失很多商机,如纠纷不能迅 速解决会直接损伤市场主体的信誉,影响业务数量。从快速、经济的角度来说,仲裁是市场主体尤其是特定行业的主体之间首选的纠纷解决方式。

例如,《瑞典仲裁法》的起草在相当程度上受到瑞典和外国商界人士对快速争议解决程序需要的影响。《瑞典仲裁法》的规定优先考虑仲裁程序的灵活性,削弱当事人对仲裁程序的阻碍,并尽可能确保经由该仲裁程序能得到最终的结果,从而使仲裁“适应市场”。仲裁被比作“商业服务”,其主要职责不是“伸张正义”,而是为商界人士提供快速高效解决争议的可能性。[3]

第三,仲裁具有较好的保密性。作为特定行业中的市场主体来说,商业秘密和其他各种信息是一个敏感的问题,如金融领域中的一些信息对整个国民经济都具有潜在的影响力。因此,这类行业中的当事人通常不愿意公开争议。但法院以公开审理为原则,当事人只有在有充足的理由的时候,才能申请不公开审理,这对于保护商业秘密极为不利。相比之下,仲裁一般以不公开审理为原则,只有双方当事人都申请公开审理的, 才可能公开审理。所以说,对于那些需要保守特定信息秘密的主体来说,仲裁是最佳的纠纷解决方式。

四、国外立法例

法国社会在十八世纪就曾以仲裁有利社会公益,期待有更多社会纠纷能利用仲裁处理,而出现强制仲裁制度。在1827年出版的名著《仲裁法论》中就分别以自愿仲裁和强制仲裁为论述内容。只是因为强制仲裁实施的成果并非想像中完美,而趋于式微。但在现实社会中,强制仲裁仍存在各内国法与国际社会,且有各种不同的存在理由。

以法国为例,法国国会于1935年制订的法律,规定新闻记者与其报社间的争议须以仲裁解决,因而成立“新闻记者仲裁委员会”。法律也授权律师公会自行订立仲裁规则。

英格兰政府在第一次世界大战期间为备战而征用船舶导致政府与船主所发生的争端,就设置“海商运送仲裁局”。1948年英国政府所通过的有关农业控管事项法,亦规定其相关规定须以强制仲裁处理。[4]

在瑞典,除了协议仲裁和常规仲裁外,还存在法定仲裁,后者并非基于当事人之间的仲裁协议,而是基于强制性规定。例如,瑞典《公司法》第22章第5条就是关于法定仲裁的规定,该条规定,凡因回赎子公司股份的权利或义务,或因回赎额发生的争议均应由三名仲裁员裁决。这一规定排除了司法管辖。根据瑞典《司法程序法典》第10章第17条第(1)款规定,法院实际上不能受理“法律法规规定应由仲裁员裁决的”争议。对于公司法中规定法定仲裁的争议,仲裁法在不与公司法规定相矛盾的前提下部分适用。鉴于法定仲裁中当事人没有达成将争议提交仲裁的协议的事实,一方当事人可能会将裁决提交给具有一般管辖权的法院进行实体审核。《仲裁法》中关于对仲裁裁决提出异议或裁决无效的规定不适用法定仲裁。[5]

至于国际法部分,苏联成立后以及第二次世界大战的东欧国家,因其经济体的特殊而规定了国际贸易行为的国有化。国家法院对国贸纠纷无管辖权,有关国际经贸纠纷一概由国家的对外经贸委的仲裁机关处理。

由以上立法例可以发现,强制仲裁在国内法上之存在,主要见诸于特定行业的争议与特定交易争议,至于在国际社会中其存在的情况则有两种下列情况:一是计划经济体制国家用于处理国内经贸纠纷的机制;另一则是双边条约与多边条约规定其为处理经贸纠纷的机制。其三是依内国法将特定领域纠纷规定适用强制仲裁。

五、强制仲裁在我国的构建

如前所述,原我国《股票发行与交易管理暂行条例》第80条规定:“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议,应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”虽然对证券强制仲裁制度已经多有研究,但是对于我国证券行业是否应当采取强制仲裁制度,以及应当在何种程度上采取强制仲裁制度仍有所争议;再者,证券争议强制仲裁的发展还面临着强制仲裁法律规定竞合、强制仲裁类型适用范围不明确以及证券争议仲裁程度的保障力度与强制仲裁要求不相符等问题。

不仅如此,其他专业领域的纠纷也存在强制仲裁缺位问题。例如,公共工程类合同没有纳入强制仲裁的范畴。台湾于中华民国96年7月4日公布政府采购法第85条之1修正,首次将“有条件”强制仲裁规定纳入采购法;所谓的“有条件”系指工程主办机关与营造厂之工程争议须先经争议调解,对于调解委员会所提出之调解建议或调解方案,工程主办机关如果不同意,营造厂商提请仲裁,工程主办机关不得拒绝,即谓之“有条件”强制仲裁。[6]

因此,有必要构建强制仲裁体系,完善强制仲裁程序:

(一)明确强制仲裁适用范围

(1)强制仲裁适用专业性较强领域。原我国《股票发行与交易管理暂行条例》第80条规定:“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议,应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”但《证券法》在制定和修改过程中未采用上述规定。笔者认为,《证券法》中加入该条规定较为适宜。

(2)强制仲裁适用涉及政府利益的民商事合同、公共工程类合同纠纷,如教育行业、体育行业等。因政府权力可能影响仲裁公正,有必要借鉴台湾的规定,引入强制仲裁机制。

(3)强制仲裁适用标的额较小的案件。如美国ADR,10万美元以下案件均由设于法院下的ADR中心先于调解仲裁。

因为强制仲裁在一定程度上剥夺了当事人选择诉讼的权利,因此适用强制仲裁的案件,可以参照劳动仲裁的程序,先强制仲裁,对仲裁裁决不服的,赋予其向法院起诉的救济程序。如此,既在一定程度上分流了法院案件,又将仲裁与诉讼有机衔接。

(二)强化仲裁庭之组成

按不同领域为划分依据,建立不同行业强制仲裁员选任和培训制度。按《仲裁法》第十三条规定,仲裁员应具备法定条件。但是该法并未要求专门的研究领域和专业知识。然而,强制仲裁恰恰应用于专业领域及公共领域。且如何选定专业人士,应当在全国范围有统一标准,各地仲裁委员会自己确立的标准不应作为衡量标准。如证券争议仲裁员应具备证券交易法及相关法令知识,具备证券交易专业知识、从事工作年限等。因强制仲裁相比于一般仲裁,交易更显复杂,当事人选定的仲裁如无足够专业背景,将影响当事人的权益。

(三)建立完善的信息披露与回避程序

仲裁员的公证、无偏见是保障仲裁程序公正的前提,由于专业性的仲裁员往往来自于行业内,仲裁员与仲裁当事人之间具有错综复杂的关系。这时常造成争议当事人对对方选任的仲裁员有所置喙,即当事人所选任的仲裁员担任类似选任辩护律师的角色。因此,有台湾学者提出,强制仲裁程序中宜赋予当事人不具理由得否认他方所选任仲裁员的权利,以达仲裁员独立、公证。但此权利的行使应以相当次数为限,以免当事人故意滥权延宕仲裁程序或造成仲裁程序无法进行。[7]

(四)公开裁决书

《仲裁法》第四十条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”这一保密规定系为保障当事人隐私而设,有别于诉讼程序之公开原则,为仲裁制度的一大特色。但证券争议、公共工程等强制仲裁,与市场交易秩序、百姓切身利益息息相关,故经强制仲裁后,仲裁庭至少应公开裁决书。(宁波市法制办供稿 ,作者:宁波市仲裁办 陈琳玲)



[1] 王绍凯:《论强制仲裁在我国民商事领域中的适用》,《仲裁研究》第14辑,第12页。

[2] 乔欣主编:《比较商事仲裁》,法律出版社2004年版,第13页。

[3] 费恩·迈德森著,李虎、顾华宁译:《瑞典商事仲裁》,法律出版社2008年版,第5页。

[4] 李怡芳:《政府采购法第85条之1修法问题研究——关于强制仲裁之立法》,《法令月刊》,第60卷,第5期,第82页。

[5] 费恩·迈德森著,李虎、顾华宁译:《瑞典商事仲裁》,法律出版社2008年版,第3页。

[6] 余烈:《公共工程契约纳入完整强制仲裁条款之必要性》,《技师月刊》,2009年9月,第65页。

[7] 黄正一:《论证券交易法之强制仲裁》,《法令月刊》,第五十一卷,第十二期,第35页。