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探讨“互利监管”在市场监管中的实践及趋势
来源:玉环市 发布日期:2017年06月26日 浏览次数: 字号:【 分享到:

前言:互利监管是一个全新的名字,笔者直言这是本人构造的概念。行政监管是指政府对其辖区内某些事物的控制,它体现的是行政主体与行政相对人隶属的管理关系。互利监管是指在行政监管的范围内,使用双方都能接受的手段,达到监管目的和行政相对人利益的双赢局面。互利监管的概念在现今可能是一个超前的概念,本文尽可能从监管实践出发,探讨未来市场监管的可行模式。

一、互利监管的概念

互利监管从字面上理解是指被赋予公共管理职能的机关或组织使用互相有利、彼此收益的手段或方式,对行政相对人进行监管。这里指的互相,并非单指单个行政机关的利益,而是其维护的公共财产、公共秩序、公共利益等符合社会秩序管理需求的利益。

二、 “互利监管”被使用较多的三种模式

一是预防式监管,重要节点前先期介入防范违法行为。预防式监管一般与节假日或季节性有关,监管机关通过多年经验提前对针对性的行业实行预热式监管。如重大节日前对相关消费行业进行计量检查、夏季前对部分特种设备进行常规检查、秋冬交替季节对滋补品市场进行提前治理。预防式监管的方式就是通过对行政相对人进行提前干预,如设备校正、台账查询或者提供技术支持等,通过及时纠正轻微违法行为、震慑经营者等方式,防止违法行为集中爆发。近两年来,我们意识到大数据在预防违法行为的重要作用,通过数据分析,我们发现了一些违法行为的规律,如体验式“陷阱”消费,它往往伴随着短时间的虚假、夸大宣传的过程,只要提前介入传播途径,即可大面积阻止上当受骗人群。

二是自纠式监管,即市场监管部门给予当事人适当的时间改正,减轻违法行为后果。自纠式监管主要应用于虚假宣传或广告违法领域,相比单纯的行政处罚,如何将不良影响消除或控制在最小范围内更为重要。因《广告法》和《反不正当竞争法》对于虚假宣传行为处罚较为严厉,当事人自身有要求从轻或者减轻处罚的诉求。市场监管部门要求当事人积极改正违法行为,作为自由裁量的情节。相比传统责令整改,市场监管部门不必为当事人设置监管目标,因当事人存有期待性,往往会履行全面的整改义务,整改效果更好。从笔者所办此类案件来看,当事人违法行为自纠的过程也是改正的过程,也是与行政机关双向互动的过程。这类违法行为自我纠正后,未见再犯案例。

三是纠错式监管,双方共同查找原因的方式防止违法行为再次发生。纠错式监管主要被应用于产品生产环节或产品质量领域,查找产品不合格或者违法的原因。笔者一直认为:查找不合格原因不仅是企业的责任也是行政机关职责,双方通过对原则的查找和分析,协助行政机关进一步了解企业的生产经营状况。通过企业自身查找原因、不当生产条件排除、人为干扰因素改正、检验制度完善等方式,杜绝违法行为再次发生。

三、互利监管在综合执法体制的延伸

一是信用时代,“企业信用公示”系统为互利监管提供基础。《企业信用公示暂行条例》出台以后,企业的违法行为不再是一个孤立的行为,它将直接影响企业征信、信贷、部分市场准入等活动甚至直接影响法人代表的个人活动,已成为市场监管“利器”。对企业来说,行政处罚不再等同于金钱罚,彻底改变了过去一些企业将“罚款”也摊入运营成本的做法,它将引导企业自主守法尊规。目前,“企业信用公示”系统建立并不完善,行政机关对于处罚公示处于被动状态,而部分信用优秀的企业却因轻微违法行为被处罚公示,影响企业征信。在现实操作中,不少部门只要求市场监管部门出具“无违法证明”甚至将违法行为严厉程度的判断交由市场监管部门,却不考虑违法行为本身,违反社会主义诚信体系设置的初衷。

二是信息公开,以“大数据”引导企业经营。“信息爆炸时代”,每个人都意识到数据的价值,但是如何收集和运用价值,却成为中小市场主体面临的难题。同样,市场监管部门内部掌握数据资源,但却没有意识到数据价值。如监管部门可以主动公布餐饮分布情况和人流分布数据,引导资源配置,亦可以将这些数据与团购三方平台交互或对接,通过平台引导餐饮门店合法经营。近几年来,以市场主体数据为核心的各类应用正在被加速开发运用中,但是这些数据表面上并没有被深层次的运用,难以发挥“指导”作用。另一方面,大量的数据分析结果以行政指导的形式直接出现,而不是将数据分析过程和结果客观的公示,可能会导致决策失误。

三是缓刑式的处罚,变被动接受监管为主动履行义务。监管中,市场监管部门会遇到责罚明显不一致的个案,但却不敢给予一个恰当的处罚。如餐饮单位因疏忽导致经营许可证过期,检查中发现该单位较好的执行各项法律规定的制度,因案值巨大,该企业可能面临重罚。执法人员认为,此案处罚并没有积极的社会意义,依法处罚实际上是变相的“滥用职权”,如不予严惩,于法无据,自身可能构成渎职。笔者认为,此案中执法人员应“严格执法”,但同样应给予企业发展的机会。恰当的做法是:行政机关依法给予处罚,但可以设定一定期间的“考察期”,如当事人彻底改正违法行为,在考察的时间内不再发生违法行为,那么全部罚款或者部分罚款可不再执行。

四、互利监管模式应遵循的原则

一、行政行为与法律的框架的关系。行政行为必须在法律的框架下进行,而行政法也素有“小宪法”之称,意指其对行政权力的限制。党的十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”,而严格执法是指要求在执行法规或掌握标准时,不放松、不走样,做到严厉、公平、公正。从微观的角度出发,互利监管可能会侧重当事人的利益,从而降低其违法成本,与严格执法的本意不符。但是,从长远的角度出发或从再次违法成本来看,互利监管的出发点是当事人利用与社会秩序的双赢,根本目的是企业守法守信,主动防止违法行为的发生,与行政处罚达到教育的目的相符。

二、互利监管模式如何保障公众的权利。前文已经提到,互利监管对于当事人存在有利的方面,可能会损害公共利益。如何避免对公众利益受损,是互利监管模式不得不面对的问题。笔者认为通过行政处罚结果公示可以有效避免我们分几种情形讨论:一是当事人主动履行改正、赔付义务后,行政机关予以从轻或者减轻处罚。该条款在《行政处罚法》第二十七条体现,也见诸部门法律法规,该行为在法律法规调整的范围内;二是当事人无主观故意且已履行核验义务,行政机关不予公示的行为;这类违法行为情节轻微,当事人并不存在过错,无论公示与否并不会对公众造成影响;三是“缓刑式的处罚”方式,建议引入《环境保护法》的“公众参与原则”,以听证会、社会共同监管的方式进行。

三、行政主体与行政相对人的关系。2014年国务院第一次常务会议的主题是“简政放权”,目的是精简机构,把经营权下放给企业。笔者的“互利监管”正是在此背景下提出,我们一直强调服务才是监管的目的。而实践中,相比处罚这个明确的目标,服务的概念宽泛且无法量化。从行政相对人的概念出发,它虽然是“行政法学”的概念,但他的属性或者标签却很明确“被管理者”。市场的主导者应为市场主体,建立一个趋于平等的监管体系更符合发展的要求。

互利监管建立在法治社会的基础上,市场监管部门必须意识到调整市场竞争关系的不仅有法律还有市场无形的手。对于不正当的市场竞争行为,即使行政机关不予处罚,市场也会给予惩戒。但是,对于行政机关过度干涉市场的行为,市场却难以给予回应。互利监管的本质是寻求建立科学有效的长久防范机制,在肯定市场竞争的基础上,引导企业发展。(玉环市市场监管局  姚仁供稿    玉环市法制办选送)