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海宁市综合执法局关于查处涉河违建行为法律适用问题的思考
来源:海宁市 发布日期:2017年06月30日 浏览次数: 字号:【 分享到:

河道是承载水循环、水资源的重要途径,也是防洪工程体系的主干道、总枢纽。河道管理是水利部门的重要职责,随着综合执法改革的不断推进,部分涉河违法行为处罚职能划转至综合行政执法部门。在查处涉河水行政违法行为的初期会存在法律接触、运用再到熟悉的一个较长的适应过程,同时也会在执法过程中碰到新的亟需破解的困境。

一、河道管理基本现状

海宁市地处杭嘉湖平原南缘,钱塘江北岸。境内河流众多,水系发达,并以平原水网为主。全市共有大小河道2469条,总长达1931.66公里,水域面积50.99平方公里,河道分为市级、县级、镇村级三类,其管理范围分别为河口线向两岸延伸15米、10米、6米。从目前现状来看,在河道管理范围内由于历史、规划等原因跨河、穿河、临河等建构筑物普遍存在,这些建构筑物在发挥自身作用的同时,也会对河道行洪、河势稳定、堤防安全产生一定的影响。如何既能满足各行业建设需要,使相关涉河建设行为合法受保护,同时又能消除影响河道行洪、河势稳定、堤防安全的违法行为,已成为水行政管理和执法部门急待解决的难题。

二、查处涉河违建行为的法律法规依据

(一)《中华人民共和国水法》(以下简称水法)第三十七条第二款:禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第六十五条第一款:在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令停止违法行为,限期拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,并处一万元以上十万元以下的罚款。

(二)《中华人民共和国防洪法》(以下简称防洪法)第二十二条第二款:禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,倾倒垃圾、渣土,从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第五十五条第(一)项:在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的,责令停止违法行为,排除阻碍或者采取其他补救措施,可以处五万元以下的罚款。

(三)《浙江省河道管理条例》(以下简称省条例)第二十六条第(一)项:在河道管理范围内,禁止建设住宅、商业用房、办公用房、厂房等与河道保护和水工程运行管理无关的建筑物、构筑物;第四十三条:违反本条例第二十六条规定,在河道管理范围内从事禁止行为的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期改正;逾期不改正的,处一万元以上五万元以下的罚款。

三、查处涉河违建存在的问题

《省条例》对查处涉河违建的作用:对于在河道管理范围内建设建构筑物的行为,《省条例》作了比《水法》、《防洪法》更为严格的规定,凡与河道保护和水工程运行无关的建构筑物均属禁止行为。法律责任为责令停止违法行为,限期改正;逾期不改正的,处一万以上五万以下罚款。根据该规定,对涉河违建行为若逾期不改只能做罚款处理,违建则处于连续状态没有起到消除违法行为的作用。此种情况下,执法人员对如何有效处置违法行为,消除违法行为造成的危害显的较为迷茫。

如在本省河道管理范围从事的违建行为鉴定结论是不妨碍行洪、影响河势稳定及危害堤防安全的,按照《水法》、《防洪法》的规定需补办审批手续,而在浙江省内属禁止行为,不能补办审批手续,所以仍需要按照《水法》、《防洪法》的规定责令限期改正(拆除),纠正消除违法行为。所以《省条例》的作用不但显得比较“鸡肋”,而且从执法的高效角度来看也不可取。

《浙江省水行政处罚裁量基准》对妨碍行洪行为处罚的困惑:《防洪法》的立法目的是为了防治洪水,防止发生妨碍行洪的违法行为,从在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物违法行为的法律适用来分析,《防洪法》作为特别法是优于《水法》和《省条例》的,故妨碍行洪的违建行为应当适用《防洪法》的有关规定予以处理较为妥当。而在《浙江省水行政处罚裁量基准》的规定中,对于建设妨碍行洪的建构筑物主要是以《水法》和《省条例》作为拆除或罚款的法律依据,对此,执法人员在对照适用该裁量基准适用时存在困惑。

如何认定妨碍行洪、危害堤防安全、影响河势稳定

1.技术支持难:对在河道管理范围内从事妨碍行洪、危害堤防安全、影响河势稳定行为的处罚主要是考虑造成后果的严重程度,在自由裁量时一般分为情节轻微、一般、严重三个等级。但是执法部门如何认定违法行为造成的后果这是一个专业性很强的问题,显然作为新接手该职能的综合执法队伍不具有论证是否妨碍行洪、危害堤防安全、影响河势稳定的专业知识,同时,也很难找到一系列标准作为认定依据。由执法者在技术层面论证一个行为是否符合违法的要素,容易被认为有失公正,且容易引起行政复议和诉讼。

2.执法成本高:《防洪法》规定是应当聘请有资质的单位做防洪评价报告,但编制一份专业详细的报告所需费用可达数万元,执法成本也是行政执法过程中需要考虑的一个因素。

四、规范有效查处涉河违建建议

(一)对查处涉河违建明确法律适用

《水法》、《防洪法》和《省条例》对应的立法侧重点各不相同,故认为在选择法律的适用问题上须严格谨慎。应当根据违法行为侵害的客体来选择法律适用。对妨碍河道行洪的违建行为,则应当优先适用《防洪法》;对影响河势稳定、危害堤防安全的违建行为,认为《水法》和《防洪法》都可适用;对其他不妨碍行洪、影响河势稳定及危害堤防安全但与河道保护、水工程运行无关的违建行为则应当适用《省条例》。

相关法律法规的修订与完善

1.从当前查处涉河违建存在的问题分析来看,对相关法律法规的修订与完善刻不容缓。《省条例》的制定结合区域内的实际情况,针对性和操作性更强,对于与河道保护、水工程运行无关的违建行为,应当优先适用。但是在实际运用时,即使违建行为不妨碍行洪、影响河势稳定及危害堤防安全,由于本省内属禁止行为,无法依照《水法》、《防洪法》的规定补办审批手续,根据《省条例》规定做罚款处理后违法行为没有消除,从执法效率的角度出发,建议同时规定责令限期改正(拆除)较为合适。

2.对涉河违建行为的处罚应当在自由裁量中严格细分,对妨碍行洪、影响河势稳定、危害堤防安全以及其他违建行为按照相对应的法律法规设定不同的裁量因子,并按照情节严重程度或量化范围分别作出裁量。

(三)委托第三方出具鉴定结论的必要性

第三方鉴定具有客观公正、技术专业、成本低等许多优势,且能产生规模效应,以实际数据和科学分析为基础,受到了执法部门与行政相对人的广泛认可。为规范涉水违法行为的查处,充实客观证据,避免产生行政复议和诉讼的风险,认为很有必要进行第三方的专业鉴定。第三方鉴定可由行政相对人、执法部门或双方共同提出,并委托具有水利工程评估咨询资质的机构进行独立鉴定。鉴定评估的内容是对涉河违建行为是否有妨碍行洪、影响河势稳定、危害堤防安全及其他后果,并出具结论,可以为法律及自由裁量的适用提供有力的证据。

当前全省范围内都在积极开展和倡导“五水共治”、“剿灭劣Ⅴ类水”行动,遏制涉河违法建设行为的重要性尤为突出。作为查处涉河违建的重要执法部门,应当主动履职,勇敢担当,用好法律法规这把利剑赋予我们的权利,发扬有法可依、执法必严的法制精神,真正体现社会主义“公正、法治”的核心价值观。(海宁市综合执法局供稿,海宁市法制办选送)