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浅议行政规范性文件合法性审查要素——以政府法制机构为视角
来源:湖州市 发布日期:2017年08月07日 浏览次数: 字号:【 分享到:

行政规范性文件(以下简称“规范性文件”)的审查监督机制,包括权力机关监督、政府机关监督和司法附带性审查。实践中,政府监督主要为规范性文件出台前的合法性审查和出台后的备案审查。加强规范性文件制定前的审查力度是确保其合法有效的重要手段,有利于提高文件合法性,节约行政资源,提高政府工作效率。本文以政府行政机关内部监督机制的事前合法性审查要素为研究对象,结合审查实践,对文件合法性审查的定义、原则、范围、要素等方面内容进行梳理,力求为规范性文件审查工作作基础性探讨。

一、规范性文件合法性审查概述

(一)合法性审查相关概念

1.合法性审查

何为“合法性”?“合法性”用英语表示为“Legitimacy”,其只有一个单词。在《辞海》中的解释为:“从内容到形式都符合现行法律的规定”。这里的“合法性”有广义和狭义之分。狭义的合法性指符合现行法律法规、规章制度及上级政策。广义的合法性对“法”范围作了更加宽广的解释,不仅包含了现行的实在法,还包括了各类法律原则、法律精神、法的最高价值追求等超现实的“法”。目前,无论从行政法学理论还是文件审查实践来看,大体属于狭义合法性。

合法性审查是指由法定机关按照既定程序对拟出台的规范性文件草案就其特定要素是否合符现行法律规范规定而进行的查询、比照、分析、研判并出具意见的一系列活动。合法性审查是规范性文件出台前的法定步骤,未履行合法性审查的规范性文件将会出现严重程序瑕疵。《浙江省行政规范性文件管理办法》(以下简称“省办法”)第十一条第一款规定:“行政规范性文件草案应当由制定机关的法制机构进行合法性审查,未经合法性审查的,不得提起审议。”

2.前置审查

省办法第十一条第二款规定了:“县级以上人民政府可以对所属工作部门制定的行政规范性文件实行前置审查”。前置审查侧重于“前置”一词,主要是针对县级以上政府对所属工作部门规范性文件的审查,是省办法对县级以上政府的一种制度授权,即其可以对本级部门拟出台的规范性文件进行前置“法审”,目的是为了加强对本级部门规范性文件的监督和管理,从源头上尽早的进行把控,但单就审查要素而言,其与合法性审查在属性上没有不同。简而言之,省办法规定的“前置审查”是政府规范性文件合法性审查的一种工作机制的设定。

3.备案审查

规范性文件备案审查是一种法定的主动性审查方式,指文件制定机关将公布实施后的规范性文件报送备案机关并接受其审查、监督、存档的过程。《浙江省行政规范性文件备案审查实施办法》(以下简称省备案审查办法)第二条第二款规定:“县级以上人民政府法制机构具体承担本级人民政府的行政规范性文件备案审查工作,负责对本行政区域内行政规范性文件备案审查工作的指导、监督。”规范性文件备案审查与合法性审查除形式和内容上稍有不同外,其最大的区别在于时间和主体不同。时间上,合法性审查是在文件未出台之前,备案审查是在文件公布实施以后;主体上,合法性审查主体是本级政府法制机构,备案审查主体是接受规范性文件备案的上级机关。

(二)合法性审查范围

对于如何界定规范性文件合法性审查范围,学理界和实务中都未对其进行明确的界定,很少有人也对此问题进行深入细致的研究,省办法和上级政策文件也没有专门对这一问题予以明确,但这并不能影响它的现实存在,界定好合法性审查范围是精准做好这项工作的重要前提。通过对“合法性”的语义分析并结合省办法第八条和省备案审查办法第九条至第十三条规定,其范围应包括:1.对制定权限的审查;2.对制定程序的审查;3.对文件制定依据的审查;4.对文件涉法内容的审查;5.对相对人权益保护的审查;6.对文件自身形式的审查。

这里要特别注意省办法第九条和省备案审查办法第十一条第(一)项的关于对文件出台的必要性、可行性的规定。通常来说,地方制定出台规范性文件的可行性和必要性并不属于“涉法”内容,究其属性应归于“合理性”的范畴,但省备案审查办法第十一条明确将其纳为制定程序内容的组成部分,因此,我们通常说的合法性审查范围也部分涵盖了合理性范畴,即在注重“法审”的同时也兼顾了“理审”。

二、规范性文件审查原则

(一)合法性原则

内容和程序合法是规范性文件审查的核心要素,是确保规范性文件合法有效的最重要标准。简单而言,合法性原则就是指规范性文件的制定程序、权限、内容、形式都应符合上位法律规范的规定。省办法第八条规定,制定行政规范性文件应当严格遵守法定权限和程序,符合法律、法规、规章和国家的方针政策,不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等应当由法律、法规、规章设定的事项;没有法律、法规、规章为依据,不得规定限制或者剥夺相对人合法权利或增加相对人义务的内容。归结起来,这里的“合法性”包含两层含义,即形式合法性和实质合法性。形式合法性包括规范性文件在制定过程中必须遵循法定程序和权限,如公开征求意见程序、涉及重大公共利益和群众切身利益召开听证会等;制定文件须在规定的权限内行使,不得越权制定。实质合法性指规范性文件草案内容的合法性,内容应符合宪法、法律法规和规章的规定,不得与之相冲突和抵触;更高层面上,还应该符合秩序要求、道德原则和正义理念。

(二)合理性原则

依法行政观念不仅要求行政活动具有合法性,还要求行政行为具有合理性。国务院《全面推进依法行政实施纲要》中将“合理行政”作为依法行政的基本要求之一,规范性文件作为依法行政管理的依据,其自身合理性是必不可少的,但对合理性审查是有限的,不能做过多的扩大解释。结合省办法规定,文件审查的合理性应主要把握两个方面:一是规范性文件出台的必要性。该文件出台是否符合行政管理目的,针对管理对象是否亟需要出台制度规定,出台前是否经过科学合理、深入细致的各类调研论证。二是法定幅度内的合理性规定。制定规范性文件必须符合上位法规定,但某些特殊情形下,在符合上位法规定的同时还要求起草单位在法定幅度内进行更加细致的规定,这些要求符合适度、合理原则。

(三)精简效率原则

行政法中的效益原则旨在以较小的经济耗费获取最大的社会效果。规范性文件的制定、出台都要融入效益要求,科学设计制度规定,以最小的资源消耗换取最大的社会效益。规范性文件制定过程中要明确制定权限、程序及技术规范要求,保证文件质量和效益;在合法性审查过程中还要充分考虑成本效益和行政相对人的权益保障,避免资源浪费,体现高效便民原则。此外,单就规范性文件本身形式来说,也应满足一定的精简效率要求,如文件所采用的体例要合适,语言文字要求准确、通俗、精炼。行文要符合《党政机关公文处理工作条例》要求,应坚持准确规范、精简高效的原则。

合法性审查内容

(一)对制定程序的审查

规范性文件在提请法制机构合法性审查前必须事先履行既定的程序和步骤,这是规范性文件制定的一项基本要求。实体和程序如鸟之双翼、车之两轮,不可偏废,尤其是现代法治社会越来越重视程序正义的大背景下,严格的制定程序理应成为当下关注的焦点。

对规范性文件的制定程序审查主要体现以下几个方面:1.必要性、可行性的调研论证情况。该部分内容通常是通过对文件起草背景的审查来判断起草部门是够已经对文件出台的必要性、可行性进行了充分的调研论证。2.文件草案征求意见情况。规范性文件在起草过程中应当公开征求意见,特殊情况还应采取座谈会、听证会等形式听取相对人意见。按照征求意见的对象来分,其包括了对内和对外两种形式。对内征求意见是针对涉及文件管理职责的政府部门和有关单位,对外征求意见是针对社会公众。前者重点审查部门、单位的书面反馈意见是否齐全、形式上是否符合规定等等。后者主要审查公开征求社会公众意见的形式是否合格,如网上公开征求的,必须附有当初征求意见时的网页截屏。如采取听证会形式征求的,必须附带听证会相关材料。3.起草部门法制机构合法性审查情况。上报的规范性文件送审稿是否已经起草部门合法性审查,是否出具符合条件的合法性审查意见。4.起草部门集体讨论决定情况。文件草案提请前是否已经起草部门内部讨论通过,是否经本部门负责人签署。5.对制定依据的审查。规范性文件涉及行政相对人的权利和义务,而从规范性文件的制定权限属性来看,其必须要有上位法依据,否则不能制定。因此,一般而言,要求制定规范性文件必须要有上位法依据。

(二)对制定内容的审查

制定规范性文件应当遵循“不得抵触”和“依照上位法”原则,“不得抵触”就是制定规范性文件不得与上位法相抵触,其规范效力要低于上位法。“依照上位法”就是规范性文件规定只能是在上位法范围内作细化规定,其行为、种类、幅度都要在上位法的范围之内。结合审查实践,笔者认为规范性文件内容合法性应着重从以下方面予以考量:1.关于擅自设置审批的规定。违法设置事前审批备案一直是值得关注的问题,现实中主要有以下几种情况:一是擅自增加部门审批权限。这类情况主要为上位法就某一事项未规定须经行政机关审批而文件擅自增加审批权限,分事前审批和事后备案。这类规定多以“经……审批(认定)后……”、“报送……备案(确认)”等表述方式出现,如:在没有上位法依据的前提下,某文件规定中介机构设立后在某市从事经营活动的,应及时到各级主管部门进行信息报备便是违反擅自增加前置审批的行为。二是监管部门遗漏自身的审批职责。如某文件就民办学校奖励出资人作出规定,在办学有结余的前提下,经学校决定,并报教育、财政部门核准,可给予一定的奖励,而文件送审稿对此却没有规定报教育、财政部门核准。三是审批主体不适格。如关于民间信仰活动场所材料审查并发放证书,某上位法规定由市民宗部门进行汇总统计、编号和确认后发放证书,但文件中却将这项审查确认工作的主体规定为县级民宗部门,这明显不符合规定。2.关于实施主体的规定。规范性文件参与管理的一方为实施主体,实施主体首要条件就是其本身要适格、合法。文件起草中存在着很多实施主体不适格情形,这种多见于对“区”的理解。如某上位法规定了对组织征收、拆解某种物件的主体是县级人民政府,但文件中却规定了“县区”,而现实中“区”不仅包含了县级的区级政府还包含了各自设立的区管委会,该管委会并不是一级政府,当然没有上述所述的主体资格。还有一种是对县和县级的理解,通常如果上位法将实施主体规定为“县(市)人民政府”,则此时只包含县级政府,不包含市辖区;若为“县级政府”,则包括了市辖区。3.关于设定地方保护的规定。通常,规范性文件审查中地方保护主义主要体现在地方政府利用行政权力以文件的形式对本地企业和外地企业在经济上实行差别待遇,对地方企业进行保护。例如:节能推广工作中,在没有上位法依据的前提下,某文件擅自规定“在同等条件下,应优先选择本地的节能服务公司”,该规定就违法设定了地方保护。4.关于部门利益条款的规定。政府法制机构合法性审查一大特点便是其独立于部门,没有部门利益驱使,对文件整体性把握较中立和客观。近年来,在更加强调法治社会的大环境下,政府各部门相比以往都更加守法,法律意识得到加强,但即使这样也还存在着不同程度的部门利益主义,这在文件审查实践中也屡见不鲜。例如某市文件规定某部门在起草企业工资支付保证金办法时,在无上位法明文规定的前提下擅自授权本部门有权代收企业缴纳的保证金,将本部门定义为工资支付保证金的征收保管部门,这明显不符合规定。5.关于部门职责的规定。规范性文件中涉及部门职责的内容较多,往往出现诸多问题,如同一个文件对同一部门规定的职责前后矛盾;就某一事项或多个事项规定的部门管理职责模糊不清;或出现部门职责交叉情形等等。例如:某文件笼统地规定某主管部门及依法设立的各派出机构负责规划编制、审批、实施和修改的统一管理和监督检查工作。该规定从表面看已经明确了部门职责,但事实上却很模糊,究竟是某主管部门还是其派出机构负责管理并没有明确,不利于操作性,也有违反上位法之嫌。另外,这里需要注意一个问题,就是为做好某项工作而成立的协调机构(协调小组),该机构一般没有取得机构编制管理机构审批,不是常设机构,其不具备行政主体资格,因而不能取代承担具体的行政管理职能的部门。6.关于“先征后返”税收政策的规定。根据国务院规定,关于税收政策,地市级政府无权作出具体规定,擅自规定税收的“先征后返”也是不合法的。如某一文件中“将重点水利工程耕地开垦费和占用税征收地方所得部分作为地方配套资金返还建设项目”的规定即属于不合法的规定。7.关于法律责任的规定。通常,规范性文件因其法律效力等级较低,导致其无权直接作出法律责任规定,但是为了体现其规范性一般都对法律责任进行了专门表述,但绝大多数情况下采用转述的方式来表达,如:对造成重大职业病危害事故的法律责任规定,应表述为“对违反《中华人民共和国职业病防治法》规定,造成重大职业病危害事故的,对……追究……责任”。现实中,还有一点值得注意,就是刻意回避责任追究的规定。如上位法对某一事项专门规定了某监管部门在不履行职责时将被追究责任,但在文件中却没有具体表述,反之,对管理相对人的责任则规定的非常详细。8.对部门和单位征求意见采纳情况的审查。合法性审查中,对部门征求意见的审查是一个重点,这基于以下两个方面因素:其一是上位法对部门法定职责审查有规定。《省备案审查办法》第十六条第(五)项规定,将“有无自我授权或者规避法定职责义务,以及职权交叉、冲突的内容”作为备案机关对报备文件的实质审查内容。其二是对部门职责的审查能帮助审查者快速了解文件内容。部门是文件的执行主体,其对文件涉及的制度内容较熟悉,其反馈的意见可以帮助审查者全面了解文件。9.关于强制性规定问题。规范性文件是政府为达管理目的而制定的涉及相对人权利义务的文件,其内容会涉及到强制性规定,但现实中涉及民事法律关系的各类事项一般不应以政府规范性文件作强制性规定。如涉及当事人之间的合同关系、公民与企业、中介机构之间的关系等等,这类法律关系不属于行政法调整范围,一般不宜在政府规范性文件中予以表述。

文件审查实践中,除上述几点容易引起问题的外,还有诸多地方值得注意,比如偷换概念、以偏概全、扩大或缩小语义范围、政府财政资金拨付问题、涉及机构编制问题,这里不一一例举。总之,规范性文件审查是一件非常细致的工作,大到标题框架,小到“一字一意”都需仔细琢磨。

值得注意的是,近年随着法制建设力度加大,依法行政理念不断深化,对于直接违法增设公民义务的案例越来越少,然而在依法依规的同时还要用于克服另外一种倾向,那就是严格机械的照抄照搬上位法的“机械主义”。机械主义主要表现为全文照抄上位法、不结合实际、不敢创新、过于刻板等等。对此,笔者认为,规范性文件不应严格照抄照搬上位法依据,倘若如此,出台规范性文件则无实际意义,把握好这点才是规范性文件审查的难点和关键。正确区分机械刻板式的照抄上位法和违法增设相对人义务这两个方面内容非常重要。例如:合法遵守上位法要明确区分两种不同情形。一是对上位法就某一事项明确授权某一主体实施的情形。如《广告法》第三十三条规定户外广告的设置规划和管理办法,由当地县级以上地方人民政府组织广告有关部门制定。针对这种授权,被授权的制定主体当然可以就某些问题进行更加细致的规定,甚至可以设定一些合法合理的限制性义务。二是对上位法未明确规定的文件制定情形。现实中绝大多数文件便属于这类。涉及这类行政规范性文件的制定其自身限制条件较上一类更加多,一般而言,起草部门必须对涉及某一事项的上位法进行研究,涉及相对人权利和义务条款要严格遵守有关规定,不能随意增加相对人义务。在不违反法律规范明文规定的前提下,基于以下几种情况应可以合理增加限制性义务。一是基于公共利益。二是基于相对人自身利益需求。三是基于公序良俗。

(三)技术性审查

规范性文件较一般文件有其特殊性,这种特殊性不单表现在内容上,其形式也与普通红头文件有所不同,这些形式不同点便是技术性审查的重点,一般包括以下几个方面:

1.关于制定依据。规范性文件开头必须载明上位法依据,这不仅有利于相对人能快速查询文件所依据的内容,更能加强对该文件合法性的监督。省办法未明确规定制定依据的标准表述,结合实践,本文认为,一般而言,制定依据的规范表述为:制定主体+上位法名称+文号,如:《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省餐桌安全治理行动三年计划(20152017年)的通知》(浙政办发〔201536号)。

2.关于发文主体。根据省办法第七条规定,县级以上政府制定的行政规范性文件可以政府办公室(厅)的名义发布,但应政府办公室(厅)的名义印发的,应当经本级政府同意方可。在实践中,若以政府办公室(厅)的名义印发,则需要在文件里载明“经市政府同意”语句才可以发布,否则将会出现程序瑕疵。

3.关于公布施行日期。规范性文件是具有时间效力的文件,凡属规范性文件都应对其施行时间进行说明,用以明确文件适用的起始、终止时间。根据省办法第十六条规定,需要掌握三种情况:(1)一般情况下,规范性文件自公布之日起30日后施行,此规定是为行政主体和相对人对新出台文件涉及的制度设计、主要措施提供必要的准备时间,利于新文件的有效执行。值得注意的是,该“30日后”是指从文件印发之日往后计算至少30日后的某一个时间点起算,例如:某文件的印发日为201661日,则施行日期至少应规定为201671日,不可笼统规定为“某文件自公布之日起30日后施行”。(2)特殊情况下可以规定文件自公布之日起施行。这主要是指因保障国家安全、重大公共利益的需要或发布后不立即施行将有碍法律法规规章和国家政策的文件。(3)文件有效期。对于规范性文件涉及的内容属于阶段性的,应载明有效期。一般在文件施行日期后增加关于施行有效期的规定,具体时间可笼统规定为几年,也可明确到某年某月某日。

4.关于解释机关的规定。现实中,当某个规范性文件在适用时出现问题后则需要权威机关进行解释,这时需要明确解释主体。省办法没有对解释机关进行规定,但依据《规章制定程序规定》和行政法学理论,应遵循“谁制定、谁解释”原则,即制定机关负责对文件内容和有关情况进行解释。

5.关于新废旧文件的规定。规范性文件因特定情形发生会出现修改、废止的情况,这就要求在新文件出台时要及时处理好新旧文件之间的衔接问题,对于该问题一般在附则部分予以说明,以确保同一事项只适用于一个规范性文件。(作者:湖州市法制办 吴青华 湖州市法制办供稿)