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行政规范性文件抵触审查实务探讨
来源:宁波市 发布日期:2017年09月18日 浏览次数: 字号:【 分享到:

行政规范性文件,一般是指除政府规章以外,行政机关依照法定权限和规定程序制定的,涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务,在一定时期内反复适用,在其行政辖区范围内具有普遍约束力的各类规范性文件,包括行政机关制定的行政措施,发布的决定、命令等。行政规范性文件在行政管理中的作用毋庸置疑,其法律地位也比较明确。目前,在适用行政规范性文件过程中反映的较为突出的一个现象是行政规范性文件的内容抵触问题,尤其是层级越低的行政规范性文件,抵触问题越为突出。行政规范性文件中抵触问题出现的原因是多方面的,其中相关人员对抵触问题的认识模糊是一个重要的因素。基于此,有必要对抵触问题作进一步的研究,继而构建一个精细化的操作标准,以提高行政规范性文件质量,提升基层政府的权威和公信力。

一、行政规范性文件抵触审查的规范界定

抵触,通常用于两种语境:一是日常生活用语当中,一是法律专业用语当中。在日常用语中,“抵触”一词意义较多,《辞源》将其解释为“冒突,顶撞”;《辞海》将其解释为“撞击引申为触犯又引申为冲突、矛盾”;《现代汉语词典》则将其解释为“跟另一方有矛盾”。在法律用语中,“抵触”一词也使用比较频繁,在“北大法宝”法律法规项下输入关键词“抵触”,可以检索出大量的相关法律法规信息,而且目前有使用越来越频繁的趋势,一般法律法规、司法解释以及部委规范中均有所涉及,或者在总则中体现或者在附则中体现。法律语境中抵触与日常用语中抵触的含义既有延伸,又有所区别。其在保留矛盾的基本语意时,又有所专指。

目前,相关法律学者对抵触的概念进行了大量的研究,形成了目前具有代表性的几种观点:

第一种观点认为:“抵触”就是冲突和矛盾,一种存在于事物之间相互矛盾互不相容的状态,一般具有明显性。如果在原则和实质内容上不存在冲突和矛盾,即使在表现形式上有所不同,也不能认为是“抵触”。[1]

第二种观点认为,抵触,即指立法者立法权益的相对冲撞和侵越,以及不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异并由此引出的法律适用上的抵触。[2]

第三种观点认为,法律规范的抵触是有特定语境的法律概念,主要指的是下位阶“法律” 中的法律规范违反上位阶“法律”中的法律规范的现象。[3]

第四种观点认为,法律抵触,是指等级效力低的法与等级效力高的法相对立或相矛盾,以及同一等级效力的法之间相互对立或矛盾。[4]

所谓概念,是思维的基本形式之一,反映客观事物一般的、本质的特征。人类在认识过程中,把所感觉到的事物的共同特点抽出来,加以概括,就成为概念。简单地说,概念就是抽象出事物的共同特征,以区别于其它事物。据此,笔者认为,上述四种关于抵触概念的观点具有合理性,也存在一定的片面性。第一种观点界定了抵触即对立、矛盾的基本含义,具有合理性,但是忽视了抵触的法律视域,未能与日常用语中的抵触相区别。第二种观点抽象出了不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异这一特点,具有合理性,因为解决不同领域的问题不同法律有所区别也是适宜的,不存在抵触问题。第三种观点强调抵触必须是下位法对上位法的抵触,这是目前多数学者的主张。第四种观点主张抵触存在于不同等级效力的法律之间,也存在于同一等级效力的法律之间,同样注意到了抵触的法律位阶性。因此,抵触的概念至少考虑以下三方面的内容:一是对立或者矛盾;二是解决同一问题时;三是法律的位阶性。

关于抵触适用的法律位阶问题,即同一层级之间的法律差异能否认为抵触,学者之间的分歧毋庸置疑。实践中,抵触的适用显然未充分考虑这一问题。《宪法》第五条第三款规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。《立法法》第七十三条第三项规定,除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。也就是说,效力层级相对低的法律法规不得同效力层级高的法律法规相抵触,即使效力层次高的法律法规制定在后,制定在前的效力层次较低的法律法规内容与之有矛盾,在前制定的法律法规只能进行修改。但是,与上述这类解释性质相同的解释性质类法律文件中同样经常使用抵触一词,这又表明实践中抵触可以在同一法律效力层级之间发生矛盾时使用。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四)》 第十五条规定,本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的,自本解释施行之日起不再适用。

本文支持行政规范性文件抵触的概念应考虑法律位阶的特点。因此行政规范性文件的抵触审查并不考虑审查同一位阶的行政规范性文件前后矛盾的问题,也符合目前对行政规范性文件的审查实务情况。综合相关学者主张以及审查实务,本文认为,行政规范性文件抵触审查,是指对下位行政规范性文件抵触上位行政规范性文件的审查以及下位行政规范性文件抵触上位法律法规的审查。具体而言,一是与上位行政规范性文件、法律法规的具体条文规范相抵触的审查; 二是与上位行政规范性文件、法律法规指导思想、基本原则的抵触审查;三是与专属立法权抵触的审查。

二、具体条文规范的抵触审查

具体条文规范的抵触,是指上位行政规范性文件或者法律法规有规定而下位行政规范性文件对此具体化时,可能发生对同一个事实给予不同的法律后果。德国民法学家拉伦兹认为,不同的法条可能对同一个事实进行规范,如果二者结果相同,则不产生问题;如果二者赋予不同的效果,那么就需区分,如果两个法律效果并不排斥,则可以并行适用;如果两法律效果间相互排斥,那么只能适用其一。如果二者分属位阶不同的上位法与下位法,即适用上位法。[5]也就是说,如果一个法律主体被两个内容相互矛盾、对立的具体规范所制约,而遵守一个规范便会违反另一个规范,那么具体规范抵触就产生了。

虽然行政规范性文件具体条文规范抵触是一种明显的、直接的抵触,也是一种相对容易判断的抵触,但是目前这种直接抵触仍然不时发生,主要原因:一是制定行政规范性文件人员的素质不高,对具体政策、法律法规条文的理解发生偏差;二是因为地方保护主义德影响,为发展地方经济,以创新等名义更改上位文件、法律法规的规定。

判断行政规范性文件是否在具体规范上存在直接抵触,可以针对具体规范的属性有所区别。从实务工作的角度出发,行政规范性文件具体规范根据权利义务内容可以划分为义务性行政规范和授益性行政规范。义务性行政规范,是指行政机关为规范行政管理事务而制定,主要内容是对行政相对人课以义务的行政规范。授益性行政规范,是指行政机关为加强行政服务,促进某项工作开展而制定的主要赋予行政相对人权益的行政规范。义务性行政规范一般不利于行政相对人,因此其既不能严于上位文件、法律法规义务内容,也不能宽于上位文件、法律法规义务内容。否则,该规范内容都会构成对上位文件、法律法规的抵触。授益性行政规范有利于行政相对人,因此宽于上位文件、法律法规授益内容并不一定构成抵触,但是严于上位文件、法律法规授益内容必然构成抵触。

值得注意的是,实践中在具体判断具体规范内容是否构成直接抵触时,可以参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004年5月18日法[ 2004] 96号)规定。该《纪要》明确规定,行政审判中认定下位法不符合上位法的几种情形:1.下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;2.下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;3.下位法扩大行政主体或其职权范围;4.下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;5.下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;6.下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;7.下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;8.下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;9.下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;10.法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;11.其他相抵触的情形。

三、基本原则或者指导思想的抵触审查

法律的基本原则,是指法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则,贯穿该法始终的核心和精神,一般规定在总则中,但也可明确规定或暗含在总则之后的具体条文中。其特点是不预先设定任何确定而具体的事实状态,也没有规定具体的权利、义务和责任。法律基本原则在法律实施过程中具有重要功能:其一,指导着法律解释和法律推理;其二,补充法律漏洞,强化法律的调控能力,其三,确定行使自由裁量权合理范围的依据。

法律或者行政规范性文件的指导思想,也可以称之为目的,是指制定法律或者文件的主体通过制定法律或者行政规范性文件有意识地调整社会关系的活动。可以说,立法的整个活动都是围绕立法目的而展开,立法的起草者、审议者、提出者都是围绕同一立法目的集聚在一起。“立法目的成为立法的起点,又贯穿于立法过程之中,最后体现于立法的实效上。”[6]

一般而言,任何一部法律或者行政规范性文件都有自己的基本原则和基本精神。规定或蕴涵在某部上位法或者文件明文规定中的基本原则和基本精神,是该上位法或者文件的灵魂,也是该上位法或者文件的重要内容。对于解释性的行政规范性文件,在对法律、法规、规章、上位文件进行补充规定或解释时,要符合法律基本原则,符合法律法规、上位文件的指导精神。违反基本原则或者指导精神,必定会导致执法效果的消减甚至背离。例如,国家为减少环境污染,通过立法限制一些高能耗、高污染的产业或企业,但有的地方一方面执行中央法律法规,一方面又出台地方法规规章,在土地供给、行政许可、招工、社保等方面给予各种特权和优惠,刻意抵消上位法规定所追求的效果,即属这种抵触情形。对此,《立法法》第七条第三款明确规定,全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

与具体规范表现出来的直接抵触不同,违背基本原则或者指导精神的抵触是相对内隐的,因此有学者称之为“间接抵触”。[7]间接抵触往往在执法实践中才显现出来,在具体案件的处理过程中,行政相对人对行政规范性文件条文提出了不同的理解和解释,或者主张法律规范暗含冲突,要求适用法律法规或者上位文件规定。法律原则是灵活的,法律规则是刚性的,因此判断基本原则或者指导思想的抵触比较复杂。

当前,行政规范性文件间接抵触问题比较严重,主要在于对间接抵触认识不清。本文认为,判断是否构成对上位法律或者文件的间接抵触:

第一,必须清晰理解《宪法》和《立法法》的基本原则及其内涵。《宪法》和《立法法》的基本原则是所由法律法规和行政规范性文件制定的基本依据。一般认为,《宪法》包括人民主权原则、基本人权原则、权力的制约原则和法治原则四项基本原则;《立法法》包括法治原则、民主原则和科学原则三项基本原则。

第二,必须清晰理解制定行政规范性文件所依据的上位法律或者文件基本原则或者指导思想及其内涵。这些基本原则和基本精神,既是维护该上位法或者文件内部所有法律规范和谐统一的重要依据,也是指导具体行政规范性文件制定的直接依据。例如,《行政处罚法》规定了公正原则,要求处罚种类和幅度与违法行为的事实、情节、社会危害程度相适应,如果下位法将行为人的态度等设定为实施处罚的考量因素,即与《行政处罚法》相抵触。

第三,在具体解决间接抵触时,应注意三个条件规则的适用:第一个条件是“穷尽法律规则、方得适用法律原则。”第二个条件是“法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义。”第三个条件是“若无更强理由,不得适用法律原则。” [8]

四、专属立法权的抵触审查

专属立法权,是指就某些事项,由宪法、组织法、立法法特别将某项立法权排他性地归属给专门的立法主体,且该项权力不允许被再授权给别的机关。行政规范性文件是解释性质的法律文件,不能涉及专属立法事项,否则构成抵触。关于专属立法权原则,我国有些学者将其称为“法律保留原则”。“基于法律保留原则,除非下位法获得了上位法授权,否则无权对法律保留范围内的事项进行规定。”[9]但需要注意的是,这里的法律的理解在不同的背景下有所不同,针对地方性法规来说,法律其上位的法律包括基本法律和宪法,针对行政规范性文件来说,这里的法律包含宪法和所有的法律法规。

专属立法权一般都有专门的立法规定,熟练掌握这类规定,是审查专属立法权抵触的基础。根据既有法律规定,专属立法权具体可作如下划分:

1.绝对专属权。针对某些事项,依据宪法或上位法,其设定和规定都保留给唯一的机关,不允许其他机关染指。其他规范一旦有所涉及,无论其内容是否符合上位法的规定,即使上位法空缺,下位法也一律判定为抵触无效。简言之,行政规范性文件涉及只要这类事项,即构成抵触。如我国《立法法》第八条规定:下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

2. 相对专属权。某些事项的规范设定权保留给某一立法机关,排除行政规范性文件对该设定权的分享,但行政机关基于授权或者固有职权可以在设定的范围规定进行执行性质的规定。当然,如果超出设定专属权的范围,该行政规范性文件构成抵触。例如,根据《行政处罚法》第九条和第十条规定,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规可以作出具体规定,但必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内,否则与法律抵触。

专属立法权抵触审查在行政规范性文件审查中也可以依据干预行政和给付行政的不同领域而有所区别,在干预行政领域,没有上位法的规定不得在行政规范性文件中创设限制或者剥夺相对人权利的内容,或者增加相对人义务的规范,也不得通过规范性文件内容中增加本部门的权力、减少本部门的法定职责。但是在行政给付领域,没有上位法规定的事项,行政机关可以在规范性文件中进行创设。例如各类招商引资项目文件中的奖励规定,虽然上位法没有对此作出明确规定,也没有明确的授权,但是由于规范性文件的内容是给予相对人奖励补贴,因此,一般并不认为这是一种抵触规定。(宁波市法制办供稿,作者:宁波市法制办 黄书建)



[1] 张绍明、王建瑞:《“抵触”与“不一致”辨析——兼论司法机关的法规审查权》,载《楚天主人》1998年第7期,第10页。

[2] 郭艳:《从“不相抵触”原则谈我国地方立法体制的完善》,载《宁夏社会科学》1998年第1期,第51页。

[3] 周辉:《法律规范抵触的标准》,载《国家检察官学院学报》2016年第6 期,第80页。

[4] 王福祥:《法律抵触论》,载《天津社会科学》1994年第4期,第102页。

[5]【德】卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第146页。

[6] 郭道晖:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第189页。

[7] 叶世治:《关于我国立法制度中“根据”与“不抵触”的比较》,载《行政与法》2002年第8期,第72页。

[8] 舒国滢:《法律原则适用的困境――方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》,2005 年第 1 期,第26—31 页。

[9] 王传国: 《论法与法之间抵触的判断规则——在放权地方立法背景下的观察》,载《盐城工学院学报》2016年第1期,第27页。