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关于完善政府法律顾问制度的几点建议
来源:宁波市 发布日期:2018年05月08日 浏览次数: 字号:【 分享到:

十八届三中全会明确提出要“普遍建立法律顾问制度”,十八届四中全会进一步提出了“积极推行法律顾问制度”的要求,2016年6月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》,为全面推行法律顾问制度作出了具体安排。根据浙江省法制办的统计数字,我省早在2015年底,省市县三级政府已全部拥有政府法律顾问,全省1262个乡镇街道中的1245个已经拥有法律顾问,覆盖率达98.65%,各级政府共聘用法律顾问2352人。经过多年的不断探索,政府法律顾问制度已经实现了从无到有、从虚到实、从不完善到逐步完善,在政府重大决策论证、重大项目建设、突发事件处理以及日常行政管理中发挥着日趋重要的作用。但由于没有形成规范化、常态化、普遍性的运作机制,一些地方将政府法律顾问制度作为一项业绩、对政府法律顾问“聘而不用”的现象并不少见;一些地方政府法律顾问工作是无偿服务,顾问的综合素质无法适应工作需要,导致法律顾问参与政府法律事务的积极性不高、参与力度不够;还有一些地方,只是把法律顾问作为事后补救的措施来运用,只有出现了行政复议、诉讼、上访事件后,才开始让法律顾问介入。为更好地推进政府法律顾问制度建设,保障法律顾问在推进依法行政中发挥积极作用,笔者认为可以在法律顾问的选聘、法律顾问的顾问机制、法律意见的运用以及法律顾问参与保障等方面予以规范和深化,以进一步提升法律顾问服务法治政府建设的实效。

一、关于法律顾问队伍的组建机制

政府法律顾问如何架构、由谁担任,关系到政府法律顾问的作用发挥。中共中央《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》中明确“建立以政府法制机构人员为主体,吸收法学专家和律师参加的法律顾问队伍”,为法律顾问队伍的组建提供了方向。然而,行政管理领域宽泛,事务繁多,涉及不同的法律领域和专业知识,法律顾问队伍需要吸纳哪些领域的专家和律师、法律顾问队伍的规模等,都需要在实践中探索。各地经多年的探索,形成了不同的政府法律顾问模式,主要有以下几种:

陕西模式。法律顾问队伍以社会兼职为主,聘请行政系统外的专家和律师作为政府法律顾问。《陕西省人民政府法律顾问工作规则》(陕府法发〔2012〕46号)规定:省政府法律顾问由省政府法律顾问办公室在国内知名法律专家、职业律师中推荐,报省政府同意后聘任。

深圳模式。行政兼职和社会兼职相结合,政府法律顾问可以由行政机关工作人员兼任,也可以聘请行政系统外的专家和律师担任。《深圳市人民政府法律顾问工作规则》(深府〔2003〕118号)规定:市政府法律顾问室负责政府法律顾问工作。法律顾问室的法律顾问,由法律顾问室根据情况从政府各机构的法规(制)处处长及各区的法制办主任(法制科科长)中聘请。……市政府根据处理政府法律事务的需要,可以从境内外聘请法律专家担任政府法律顾问或法律咨询专家。

广东模式。行政兼职为主社会兼职为辅,政府法律顾问以行政机关工作人员兼任为主体,适当吸纳法律专家和律师参加。《广东省政府法律顾问工作规定》(2015年4月1日起施行)规定:政府法律顾问以各级人民政府及其工作部门法制机构人员为主,吸收专家和律师参加。各级人民政府法制机构的主要负责人为同级人民政府的首席政府法律顾问。各级人民政府应当聘请3名以上的专家和律师担任本级人民政府法律顾问,聘期3至5年。各级人民政府工作部门可以聘请专家和律师担任法律顾问,协助处理本部门的法律事务。各级人民政府及其工作部门可以根据工作需要,聘请专家和律师提供专项法律服务。

中共中央推行的法律顾问模式,显然与上述的广东模式相似,2016年以来,对法律顾问制度调整的地区,都陆续采用了这一模式。2017年,我省印发的《浙江省人民政府法律顾问工作规则》采用的也是这种模式。模式固然重要,但毕竟只是一种架构,模式的选择和调整最终都要以“能否高效服务政府法律事务”作为考量标准。行政法律事务的纷繁复杂与法律顾问队伍规模的相对固定,行政机关聘请法律顾问时的专业背景考量,一般都是根据经常性出现的法律问题作出选择,任何机关聘请的法律顾问都不可能专业的解决所有领域的法律问题。有鉴于此,笔者认为,在常态化的法律顾问队伍之外,有必要再设立一个法律专家数据库,根据对可能出现的法律问题的分析和预判(或根据下属部门对法律事务的总结和建议),差异化的选择各领域的专家,作为法律顾问队伍的补充。法律专家数据库的专家从法学理论、法律实务、政府法制、经济建设、社会管理、科学技术等领域中具有较高理论水平和丰富实践经验的专门人才中选录。根据具体工作需要(现有的法律顾问队伍的专业背景不能解决面临的问题),法律顾问室可以高效的在法律专家数据库中临时约请兼职法律顾问,协助解决相关专业问题。具体工作结束后,兼职法律顾问的工作任务随之结束。可以预见,法律顾问队伍+法律专家数据库的模式,不仅可以解决日常法律事务,而且可以因应不时之需,更好的服务法治政府建设。 二、关于法律顾问的顾问机制

《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》中规定:党内法规工作机构、政府法制机构以集体名义发挥法律顾问作用。从各地实践来看,以往政府法律顾问都是在政府法律顾问机构指派下,以个体身份提出意见和建议,力量分散,整合度不够。要更好的发挥法律顾问的作用,提供高质量的法律意见,有效的服务政府决策,就必须汇集各方意见和智慧,法律顾问要由个体向团队转化,依靠团队力量。作为统合管理法律顾问的政府法制机构,要“以集体名义发挥法律顾问作用”为指引,根据法律事务的疑难复杂程度,构建多层次的法律顾问机制,专业、高效的做好政府法律顾问工作。

根据各地推行政府法律顾问制度的规定和实践,政府法律顾问职责一般包括:研究法治政府建设重大问题,提出制度建设的意见和建议;参与重大行政决策研究,提出法律论证、审核意见;参与法律法规规章以及规范性文件的制定、审查;参与政府合同、协议的协商,起草文本或提出法律意见;参与非诉法律事务、信访矛盾化解、提出法律处理意见、建议;参与突发事件应对处置,提出法律处理意见、建议;参与行政复议、行政应诉等案件的办理;参与重大事项社会稳定风险的分析和评估等等。如前所述,法律顾问事务有繁有简,重要程度也有差异,并非所有法律顾问事务都需要多名法律顾问或整个法律顾问团队参与。笔者认为,根据法律顾问事项的特点,可以构建三个层次的顾问机制:

第一个层次,一般法律顾问事项,法律顾问个体提出意见和建议。比如,规范性文件的合法性审查,普通行政复议、行政应诉案件的办理,一般委托一名法律顾问可以妥善处理。

第二个层次,疑难、复杂法律顾问事项,两名或多名法律顾问共同提出意见和建议。比如,参与非诉法律事务、信访矛盾化解,参与突发事件应对处置,此类事件具有突发性特点,所涉法律问题较难预测,且涉及面较广,两名或多名法律顾问共同参与,提出法律处理意见和建议,更有利于事件的妥善处置。

第三个层次,特别重大疑难、复杂法律顾问事项,两名或多名法律顾问共同参与,提出意见和建议,法律顾问组集体审定。比如,研究法治政府建设重大问题,参与重大行政决策研究,参与重大事项社会稳定风险的分析和评估等,因事项涉及地方政府全局性工作或决策影响面广,需要特别慎重,由两名或多名法律顾问共同参与,法律顾问组集体审定,集思广益、深入论证,可以提出高质量的法律意见和建议。

在实际操作层面,三个层次的法律顾问事务的划分,可以由负责法律顾问组业务管理的政府法制机构,根据具体事务情况予以划定,进而启动相应的顾问机制。

三、关于法律意见的深化运用机制

从上述政府法律顾问参与的事项来看,既有事前参与论证的,比如,研究法治政府建设重大问题,提出制度建设的意见和建议;也有事中参与的,比如,参与政府合同、协议的协商,起草文本或提出法律意见;但更多的是事后补救的,比如,参与非诉法律事务、信访矛盾化解、参与突发事件应对处置,参与行政复议、行政应诉等案件的办理等等。从各地的法律顾问工作实践来看,“政府法律顾问制度容易形式化,过于重视救济而忽视审查、论证、把关等预防性作用”。[1]从行政管理流程分析,补救功能发生作用的阶段是在行政过程的末端,局限于减少或消除该决定带来的不利影响,无法为行政管理过程的整体性提高发挥更为积极的作用。政府法律顾问参与事后补救,若仅仅是消除已有行政决策留下的影响,而不反思造成问题的原因和提供解决的方案,是一种浪费,是把法律顾问的作用最小化。通过政府法律顾问推进行政改良或者行政改革,是把法律顾问作用最大化的重要方向。[2]在当前,充分利用事后补救发现问题的作用,参考法院司法建议制度,创设“法制建议”制度,或许是把法律顾问的作用最大化的一种可行选择。

笔者发现,一些地方政府在深化法律顾问意见的运用、注重补救功能向预防功能的延伸方面,已经或正在作出种种尝试。如《湖北省人民政府法律顾问室工作规则》第二条规定:政府法律顾问工作坚持以事前防范、事中控制风险为主,事后补救为辅的原则。再如,日前浙江省人民政府法制办公室联合浙江省国土资源厅发布了《关于进一步规范征收土地公告的通知》(浙府法发〔2017〕35号),针对办理征收土地引发的行政争议案件中发现的问题,从“规范征收土地方案公告内容”“规范征地补偿安置方案公告内容”“规范公告的救济权利告知”等多个方面,提出明确意见和建议。该通知,实质上就是浙江省法制办公室就办案过程中发现的问题向各市、县(市、区)、省政府直属各单位发出的一份法制建议书。

法制建议与司法建议制度极其类似,建立法制建议制度,可以全方位参考司法建议制度。最高人民法院2007年下发了《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》,2012年又下发了《关于加强司法建议工作的意见》,对司法建议的运行机制、日常管理等方面作了详细的规定,两个文件可以作为建立法制建议制度的有益借鉴。司法建议是各级人民法院在审判活动中,发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题,及时提出的促进机关单位加强管理、堵塞漏洞、防范再犯、改进工作的意见和建议。司法建议书既可以针对个案中反映的具体问题提出司法建议,也可以针对某一类案件中反映的普遍性问题提出类案司法建议,还可以针对一定时期经济社会发展中存在的普遍性、系统性问题提出综合司法建议。和司法审判发现问题相类似,政府法律顾问在参与补救环节的工作中,也可以发现行政管理存在或者可能存在的问题和漏洞。政府法制机构在统合发挥法律顾问作用解决问题的同时,要求政府法律顾问就参与事后补救工作发现的行政管理中存在的问题发表看法,并对解决这些问题提出意见和建议,向相关部门和单位发出法制建议书。相关部门和单位或可籍此堵塞管理漏洞,改革行政管理流程,提升行政管理水平,进而达到预防和控制法律风险的效果。

四、关于法律顾问参与的保障机制

要确保“以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍”出色的完成预设的任务,就要使相关任务、实现任务的相关手段和路径,都能够有相应的制度支持,有相应的规范保障。[3]前面三个部分主要就法律顾问队伍的组建以及组建后的顾问机制、法律建议运用机制进行了阐述,若要法律顾问队伍按照前述构建的机制运行,还必须保障法律顾问能够有机会参与到政府重大事项和规则制定中来、并且有积极性全身心投入到提供高质量的法律意见中来。

政府法律顾问的职责是出谋划策,为政府重大决策、重大行政行为或者其他法律事务提供专业化的建议和解决方案。而《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》也已对法律顾问作用的发挥赋予了制度刚性,明确“讨论决定重大事项之前、起草论证有关法律法规规范性文件草案都应当听取法律顾问的意见,对应当听取而未听取或者法律顾问认为不合法不合规的不得提请讨论、作出决定”;并进一步明确“对应当听取而未听取、应当采纳而未采纳法律意见造成重要损失或者严重不良影响的,要依法依规追究相关人员的责任”。但鉴于“重大事项”的概念过于原则,法律顾问可以参与具体哪些重大事项,参与的时机等都缺乏明确的操作性规定。还有部分地方对兼职法律顾问不付报酬,即使支付,报酬也很少,使其完全成为政府的“荣誉工程”,严重影响了政府法律顾问的工作积极性和顾问工作质量。因此,要避免法律顾问“顾而不问”的现象,提升法律顾问在行政决策或行政决定中的影响,在法律顾问参与机制和经费保障机制两个方面,仍有工作可做。

首先,要完善法律顾问参与机制。一方面,要对法律顾问发挥作用的领域和环节进一步明确和细化。从中央和各地规定来看,政府法律顾问参与的领域限于“重大事项”,比如重大行政决策、重要的行政合同、重大复杂的行政复议案件等应列入这一事项,但关于法律顾问参与的具体环节和方式,却鲜有涉及。《深圳市人民政府法律顾问工作规则》(深府〔2003〕118号 )第六条规定:市政府讨论、决定重大问题涉及法律事务的,应当通知法律顾问室派员参加或提供书面意见。深圳市政府的这一制度设计或可作为各地完善法律顾问参与机制的借鉴。另一方面,要对法律顾问的工作相对量化。各地细化后“重大事项”仍属于较为模糊的概念,要保障法律顾问参与政府法律事务的广度和深度,有必要给每一名法律顾问量身定制“任务清单”。比如,可以在聘用合同中明确,法律顾问每年应完成立法咨询论证、规范性文件审查、行政复议、合同审查的件数。

其次,要健全政府法律顾问经费保障机制。经费保障既是政府购买法律服务的必然内容,也是促进促进政府法律顾问制度常态化、持续化的必然要求。一方面,要落实《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》的相关要求:党政机关要将法律顾问经费列入财政预算,采取政府购买或者财政补贴的方式,为法律顾问开展工作提供必要保障。另一方面,要增强政府购买律师服务的规范化、制度化。可以逐步建立一整套政府购买法律服务的有效机制,规范政府购买法律服务的需求评估、成本核算、质量控制、绩效考核、监督管理等机制,推动法律顾问服务质量和财政资金使用绩效的双提升。(作者:宁波市法制办 刘新锋  宁波市法制办供稿 




[1] 任勇:《积极推行政府法律顾问制度》,《学习时报》20141115A3版。

[2] 杨伟东:《完善政府法律顾问制度》,《广东社会科学》2017年第1期。

[3] 杨建顺:《破解政府法律顾问“聘而不用”难题》,载于《检察日报》2016224日第7版。